چکیده
مسؤولیت مدنی ناشی از اضرار به مالکیت فکری, به سه عامل بستگی دارد: مبنای اعتبار مالکیت فکری، ماهیت مالکیت فکری و ادله مسؤولیت مدنی و حوزة شمول آن. مبانی مالکیت فکری در قالب نظریه‌های کار، شخصیت، ‌پاداش و منفعت و ماهیت مالکیت فکری به عنوان مال ـ مالکیت و یا حق انتفاع و ادله مسؤولیت مدنی با عناوینی چون قاعده اتلاف و ‌قاعده لاضرر قابل تحلیل است.
مقدمه
حقوق معنوی، بخشی از حقوق مالی است که دارای ارزش اقتصادی بوده، اما موضوع آن شیء خارجی نیست و به صاحبش اجازه میدهد تا به صورت انحصاری از منافع آن استفاده کند (ر.ک: کاتوزیان، 1374: ص60). این حقوق را به اعتبار تحقق موضوع به دو دسته میتوان تقسیم کرد؛ دسته اول ناظر به موضوعی است که در نتیجه کار، فعالیت و امانت شخص به دست میآید مانند حق سرقفلی. بنا بر این دیدگاه, که آن را به «حق بر مشتریان دائم و سرمایه تجارتخانه» (همان: ص61) معنا کنیم ـ نه اینکه آن را قرض یا بخشی از اجرت و یا حق اولویت نسبت به اجاره مجدد تلقی کنیم یا جزئی از اجرت در ازای اشتراط بر موجر بدانیم که مزاحم مستأجر نشود و بعد از انقضای مدت اجاره بدون افزایش اجرت، دوباره آن را اجاره دهد (حسینی روحانی،1414: ص23) و یا این که بگوییم سرقفلی عبارت است از مبلغی در برابر توکیل در اجاره که به صورت شرط ضمن عقد آمده است (همان).
دسته دوم ناظر به موضوعاتی است که به طور عمده ناشی از آفرینشهای فکری است. به این دسته، مالکیت فکری یا حقوق آفرینشهای فکری اطلاق میشود. این دسته دارای دو زیرگروه است: حقوق مالکیت صنعتی که شامل حق اختراع، علائم تجاری و طرحهای صنعتی شده و حق مؤلف یا کپیرایت که شامل آثار نوشته، آثارسمعی و بصری، رادیویی و تلویزیونی، سینمایی، موسیقی و صوتی و آثار تجسمی و مانند آنها میگردد.
اعتبار قانونی مالکیت فکری (بخش حق مؤلف) متضمن حمایت از حقوق اخلاقی و مادی پدیدآورندگان است. حق اخلاقی که یک حق دائمی و غیرقابل انتقال بوده ایجاب میکند که همیشه اثر به پدید آورندة آن منتسب گردد و دیگران نتوانند آن اثر را به خود منسوب کنند.
حق مادی پدید آورنده نیز به این معنا است که او به طور انحصاری حق بهرهبرداری مادی از اثر خود را دارد. با توجه به این دو دسته امتیاز، اضرار به پدید آورنده را نیز میتوان به دو حوزه تقسیم کرد: اضرار به حقوق اخلاقی و معنوی او، یعنی انتساب اثر دیگری به خود و اضرار به حقوق مادی او با حفظ حق معنوی، به این معنا که دیگری، اثر فکری شخصی را به نام خود او اما بدون اجازه تکثیر کند و از منافع مادی آن بهرهمند گردد. در هر دو صورت باید مسؤولیت مدنی را بررسی کرد و به تحلیل این مطلب پرداخت که آیا ادلة مسؤولیت مدنی، اضرار به این حقوق را در بر گرفته و ضمان را ثابت می‌کنند یا نه؟ برای بررسی موضوع, لازم است ابتدا مبانی اعتبار مالکیت فکری را تحلیل کنیم, سپس با نگاهی به ماهیت موضوع، جریان ادله مسؤولیت مدنی را بررسی نماییم. از این رو مباحث مقاله را طی سه گفتار پی‌ خواهیم ‌گرفت.

گفتار اول: مبانی مالکیت فکری
زمینههای حقوق مالکیت فکری در قرن شانزدهم و هفدهم میلادی در قالب «نظام امتیاز» (The System of Priviliges) به وجود آمد. این نظام ابزاری برای کنترل نشر و در راستای تشویق ناشران و هماهنگ با اندیشه سیاسی حاکمیت فرمانروایان و نظریه «مالکیت» بود. لکن در این دوره اندیشههای جدید دربارة علوم، حوزههای مختلف از جمله ساحتهای اجتماعی را به شدت متحول ساخت. از جمله اینکه مالکیت فکری به عنوان حق پدید آورنده و نه امتیاز ناشر به رسمیت شناخته شد و در سال 1709 اولین قانون کپیرایت در انگلستان تصویب و در دهم آوریل 1710 به مرحله اجرا درآمد.
برخی چون باربارا رینگر (Barbara Ringer) این‌ قانون را مادر همه قوانین خوانده است (Davies, 2002:p10) و کسانی چون گیلیان دیویس (Gillian Davies) به خاطر اینکه این قانون مصوب پارلمان و هماهنگ با مردمسالاری بوده و از طرف دیگر در آن حق صاحب اثر به رسمیت شناخته شده است، آن را انقلاب در مالکیت فکری میدانند(Ibid).
این تحول در نگرش به مالکیت فکری آسان بهدست نیامد، بلکه حاصل تغییر نگرش به علوم به طور کلی و علوم اجتماعی به طور خاص است. نمونه این نگرش را میتوان در آثار توماس هابز (Tomas Hobbes)، جان لاک (Jone Locke)، کانت (Kant), جرمی بنتام (Jermy Bentham) و جان استوارت میل (John Stuart Mill) مشاهده کرد. اینان به جای توجه به ظاهر مقررات، تلاش کردهاند تا پایههای نظری قواعد اجتماعی را یافته و بر اساس آن به فهم, توضیح, تعدیل و تکمیل قواعد بپردازند.
مکفرسون (Macpherson) استاد اقتصاد سیاسی دانشگاه تورنتو, در مقدمه کتاب «لویاتان» (Leviathan) به روش هابز اشاره کرده که وی چگونه با بهرهمندی از اندیشه گالیله در هندسه، کار خود را در علم سیاست پی گرفت. او مینویسد: «آنچه (برای هابز) نیاز بود، روشی مرکب از دو بخش بود که هم نشان دهد چگونه می توان به... قضایای ساده اولیه... رسید و هم اینکه وقتی بدانها رسیدیم، با آنها چهکار کنیم. هابز این روش را در شیوه معمول گالیله یعنی روش «تجزیهای _ ترکیبی» یافت. بخش «تجزیهای» روش دستیابی به قضایای ساده و اساسی مورد نیاز بود. بخش «ترکیبی» روش تأسیس قضایای پیچیده با ترکیب قضایای ساده بود» (هابز،1380: ص 27). این روش توسط بسیاری از اندیشمندان دیگر نیز به کار گرفته شد. نتیجه کاربرد این روش آن بود که اگر چه ما با قواعد پیچیدهای رو به رو هستیم اما میتوان این امور پیچیده را به قضایای ساده تبدیل کرد و به ماهیت نهادهای حقوقی پی برد. مالکیت فکری نیز از این امر مستثنا نیست. تحول و توسعه و اصلاح آن بر پایه مبانی و اصولی استوار است که شناخت آنها به ما کمک خواهد کرد تا نظام حقوقی بر مالکیت فکری را بیابیم و به تفاوت نظامهای حقوقی پی ببریم.

اکنون به مهم‌ترین نظریهها در زمینة مالکیت فکری پرداخته تا از رهگذر بررسی آنها بتوانیم موضوع را به خوبی تشخیص داده و مسؤولیت مدنی آن را بررسی کنیم.

1_ نظریه «کار _ ارزش»
جان لاک از نظریه پردازان مهم مالکیت است که دیدگاه وی تأثیر زیادی بر نظام حقوقی رومی _ ژرمن داشته است. وی مفهوم «فئودالی» و «پدرسالارانه» مالکیت را مردود می‌دانست. بر اساس معنای فئودالی مالکیت، حقوق، وظایف و امتیازات افراد و شأن و مقام آنها نخست وابسته به مالکیت بود. به این لحاظ پادشاه, عالیترین نوع مالکیت را دارا بود و به عنوان مالک به کشور خود مینگریست. اندیشه پدرسالارانه که ریشه در حقوق روم داشت، پدر خانواده را مالک اصلی دانسته و او را دارای حق هرگونه تصرف می‌دانست.(ر.ک: وینسنت, 1376: صص 99- 101). نتیجه چنین اندیشها‌‌ی مشروعیت نظام امتیاز در مالکیت فکری بود؛ یعنی پادشاه به دلخواه خود می توانست امتیاز نشر را به هرکس خواست, بدهد.
همان طور که اشاره شد جان لاک این دیدگاه را رد میکرد و بر این باور بود که «خدا که جهان را به انسانها داده است تا مشترکاً از آن بهره گیرند، به آنها عقل نیز داده است تا با به کار بستن آن به بهترین نحو از زندگی و آسایش آن بهره گیرند... در ابتدا هیچکس به طور انحصاری بر آنها سلطه نمییابد, بلکه دیگر افراد انسانی نیز در تمام آنها شریکاند زیرا آنها همگی در وضع، طبیعی هستند و برای استفاده ایشان خلق شدهاند»(رک: صناعی، 1379: ص116).
جان لاک با تصویر وضع اولیه به دنبال پیدا کردن ریشه اولیة مالکیت میگردد. به نظر او همان طور که انسان مالک خویش است، مالک نتیجه کار خود هم هست. بنا بر این انسان با کار بر روی طبیعت، کار خود را با طبیعت مخلوط کرده و نتیجه به دست آمده را مالک میشود. این دیدگاه به طور مستقیم ناظر به مالکیت معنوی نبوده و تفسیر واحدی نیز از آن ارائه نشده است (Hughes, 1988: P2) اما مدافعان مالکیت فکری از آن بخوبی بهره بردند. وکیل لویس دو هری کور (Luis de Hericourt) درسال 1725 در دفاع از حق صاحب اثر مینویسد:
نویسنده اثری را خلق کرده است. مخلوق او ملک اوست. آن اثر مال او محسوب میشود. این حق از امتیازی که به ناشر داده میشود مستقل است. صاحب اثر مالک مطلق بوده و در نتیجه آزاد است آن را به هرکس میخواهد بدهد ( Davies, 2002: p 231). البته مطلب هنگامی تمام است که بتوان جنبه ذهنی و مجرد اثر را از مظهر مادی آن جدا کرد.
به این منظور فیخته (Fichte) در مقالهای در تبیین ماهیت سرقت ادبی با ظرافت, میان سه مطلب تمایز میگذارد.
او معتقد بود وقتی کتابی فروخته میشود مالکیت فیزیکی و مادی آن به خریدار منتقل میگردد و خریدار هرکاری خواست میتواند با آن اثر انجام دهد. هم‌چنین جنبة مادی که ایده و فکر را منعکس میکند نیز به خریدار منتقل میشود, لکن شکل ایدهها، روشها، ترکیبها، عبارات و کلماتی که ایده در آن قالب عرضه میشود، ملک نویسنده باقیمیماند (Fichte ,1973:V21, P45). به عبارت دیگر, هیأت نوشته امری فکری است که در ملکیت پدید آورنده به وجود آمده لذا پدید آورنده نسبت به آن دارای حق است.

اثر خارجی به عنوان موضوع این هیأت جلوه میکند و پدید آورنده با انتقال موضوع، آن هیأت را همچنان در ملک خود نگه میدارد. بنا بر این گیرنده یک اثر نمیتواند آن هیأت و نوآوری انعکاس یافته در موضوع را تکثیر کند (Kinsella,2001:P. 8). این هیأت ناشی از فکر و خلاقیت، اگر چه بعضی از اوصاف اموال فیزیکی را ندارد، مال محسوب شده و حقوق اموال بر آن حاکم است (V. 13, PP 823 - 825,Palmer ).
اقتضای نظریه «کار _ ارزش» این است که هر شخص به خاطر کاری که انجام داده، مستحق مالکیت است. حال به نظر منتقدان, این سخن مطرح میشود که شخص پدید آورنده در ایجاد یک اثر فکری، خود چه مقدار کار کرده است؛ زیرا پیشرفت علم یک عمل جمعی است و کار دیگران در ابداع و نوآوری تأثیر به سزایی دارد. به همین خاطر جان لویس ریکاردو (John Lewis Ricardo) در نیمه دوم قرن نوزدهم خواهان برچیده شدن نظام مالکیت فکری شد.

2_ نظریه شخصیت
برخی از اندیشمندان، مالکیت را با شخصیت انسان پیوند زدهاند. ویلهلم وان هامبولت (Humbolt Wilhelm Van) مالکیت را با هدف غایی انسان که عبارت است از توسعه عالی و موزون توانِ بشر برای دستیابی به کمالی تام و استوار مرتبط دانسته است. به نظر هامبولت هرکس باید در موقعیتی باشد که بدون ممانعت, آنگونه که میخواهد, در چارچوب قانون رفتار کند. اگر او از این آزادی محروم گردد حق او پایمال شده و پرورش قوا و تکامل فردیت وی لطمه دیده است. احترام به مالکیت در این کمالطلبی ریشه دارد, زیرا مالکیت, انسان را به فعالیتی نیرومند وادار میسازد. با این بیان روشن میشود که ریشه مالکیت در انسان، طبیعی است (Ibid: p.835). این استدلال و توجیه، به طور مستقیم ناظر به مالکیت است و درصدد توجیه مالکیت فکری نیست. اگر چه ممکن است با قبول مالکیت فکری، بتوان در فهم ماهیت آن، از این نظریه بهره برد.
اندیشه ناظر به شخصیت که به طور مستقیم مالکیت فکری را توجیه میکند، دیدگاه هگل و کانت است.
هگل بر اساس مبنای «روح مطلق» در کتاب «فلسفه حق» (Philosophy of Right) مالکیت را نه تنها شرط لازم, برای کمال بلکه مظهر خود کمال می‌داند. وی در کتاب «پدیدارشناسی روح» (Phenomenology of Spirit) تأکید میکند که روح با کار و فعالیت خود را میشناسد و از این طریق خود را از حالت بالقوه به بالفعل درمیآورد. بر این اساس ارادة انسان در مالکیت، نقش کار را بر عهده دارد. نقطه اوج بحث مالکیت به نظر هگل در حق اختراع و کپیرایت به ‌چشم می‌خورد, زیرا اختراع و اثر مکتوب و هنری به‌ خوبی انعکاس دهنده روح و ذهنیات پدید آورنده است. از همین رو هگل شخصیت را اساس و مبنای حق میداند و از هرگونه توجیه منفعت گرایانه در حقوق و مالکیت پرهیز میکند (Ibid: P. 758). وی می نویسد: «شخص یا ذهن فردی آگاه از آزادی خویش، میباید در مقام روح آزاد به طبع خویش نمود بیرونی دهد؛ میباید به خویش یک قلمرو بیرونی آزادی ببخشد و این کار را با فرانمودن اراده خویش در قلمرو چیزهای مادی انجام می دهد؛ یعنی با به کار گرفتن و تصاحب چیزهای مادی به طور مؤثر، ارادة آزاد خویش را فرا مینماید. شخصیت، توانِ داشتن و به کار بستن حقوق همچون مالکیت را نشان میدهد. یک چیز مادی درست به همان دلیل که مادی است نه روحانی، نمیتواند حقوقی داشته باشد، بلکه تنها ابزاری است برای فرانمودن اراده عقلانی... تنها نه با فعل درونی اراده بلکه با در اختیار گرفتن مؤثرش یا به اصطلاح با تجسم بخشیدن به اراده خویش در آن است که کسی مالک چیزی میشود» (کاپلستون، 1375: ج5, صص 204 - 205).
هگل مالکیت را تجسم توسعه اراده و شخصیت دانسته که از طریق تصاحب حاصل میشود. این تصاحب ممکن است سه شکل داشته باشد: یکی به صورت به چنگ آوردن فیزیکی، دوم به صورت شکل دادن و سوم در قالب علامت گذاری (هگل، 1378: ص 87). آنچه از میان سه صورت فوق در بحث حاضر اهمیت دارد، شکل دوم است که شخص به چیزی شکل میدهد. وی میگوید:
زمانی که من به چیزی شکل میدهم، ویژگی معین آن، در مقام دارایی من، برونیت وجودی مستقل می‌یابد و دیگر، محدود به حضور من در این زمان و فضا و خواست کنونی من نخواهد بود (همان: ص 89).
تا اینجا روشن میشود که هگل ریشه مالکیت را در شخصیت انسان و به تعبیر دیگر آن را مظهر روح دانسته است. امّا از آن جا که موضوع مالکیت یک امر خارجی است «او میتواند، با پیش کشیدن اراده خویش از شیء, آن را ازخود جدا کند... کسی میتواند برای مثال از حق خویش نسبت به یک خانه چشم بپوشد» (کاپلستون, 1375: ص205).
در اینجا این سؤال مطرح میشود که چرا با واگذاری اثر ابداعی چون کتاب و اختراع به شخص دیگر این مالکیت از میان نمیرود. پاسخ همان سخنی است که فیخته به آن اشاره دارد: آن چه قابل واگذاری است ماده فیزیکی است نه صورت شیء. هگل نیز خود این موضوع را مورد توجه قرار داده است: «از آن جا که هر شخصی با دستیابی به چنین محصولی تمامی فایده و ارزش آن را با داشتن یک نسخه از آن تملک می‌کند، با همین یک نمونه‌ای منفرد از آن، مالک کامل و آزاد آن می‌شود. اما مؤلف کتاب یا مخترع ابزار فنی، هم‌چنان مالک شیوه ابزارهای کلی را به گونه‌ای بی‌واسطه، واگذار نکرده است بلکه می‌تواند آن‌ها را هم‌چون شکل ویژه‌ای بیانی خود، برای خود حفظ کند» (همان: ص 103).
با این حال کانت برای این مطلب و در اثبات حقوق اخلاقی, استدلال دیگری می کند.
کانت با تبیین ماهیت «کتاب» به این سؤال پاسخ میگوید. به نظر وی کتاب از یک طرف محصول فیزیکی هنر است که میتواند چاپ شود و شخص چاپ کننده، در آن حق دارد و از طرف دیگر, کتاب یک خطاب است از ناشر به عموم مردم که این ناشر بدون داشتن اذن نویسنده، نمیتواند آن خطاب را که یک حق شخصی است تکرار کند. بنا بر این نباید دو چیز را با هم اشتباه کرد: یکی ماهیت فیزیکی اثر و دیگری بیان و خطاب پدید آورنده به عموم که از زمرة آزادی و حق بیان است.
کانت استدلال میکند که کتاب و دیگر محصولات فکری کالای محض نیست بلکه اعمال توانایی‌ای است که نویسنده آن را به دیگران میدهد ولی آن را به دیگران منتقل نمیکند (Palmer: p.589). خلاصه این‌که اگر چه بر مبنای شخصیتگرایان، مملوک انسان هرچند مظهر کمال او باشد قابل صرف نظر کردن است، اما در آثار فکری باید به حیثیتی دیگر توجه کرد و آن این‌که شخص صاحب اثر فقط جنبه مادی را به دیگری واگذار میکند و بخش دیگر که در حقیقت مظهر روح یا حق طبیعی اوست هم چنان در حوزة مالکیت وی باقی میماند. البته مبنای کانت و هگل موجب تفاوت‌هایی در احکام حقوقی می‌شود که باید در جای خود به آن پرداخت.

3_ نظریه منفعتگرایانه
اصالت منفعت (Utilitaranism) نظریهای است که درستی و نادرستی افعال را بر اساس نتایج خوب و بد آنها میسنجد (Smart, 1976-1998: p.702). دو تلقی مهم از اصالت منفعت وجود دارد: یکی اصالت منفعت رفتاری که در آن به عمل فرد به صورت جزئی و شخصی نگاه می‌شود و نتایج آن بررسی میگردد و دیگری اصالت منفعت قاعدهای که برای سنجش نتایج قاعده نگریسته میشود (Ibid). منظور از قاعده در عبارت فوق ممکن است در دو معنا به کار رود: یکی به معنای هر «قاعدهای ممکن» و دیگری «قاعدهای در حال اجرا».
پایهگذاران مکتب اصالت منفعت جرمی بنتام (1748-1823) و جان استوارت میل(1800 – 1873) میباشند. بنا بر دیدگاه بنتام, معیار سنجش درستی یک قاعده «اصل فایده‌مندی» است یعنی«بیشترین خوشی همه کسانی که ذیربط یا مطرحاند و آن را غایت درست و راست و یگانه غایت راست و درست و مطلوب عملی انسان میدانند». با این لحاظ قانونگذار باید در صدد برآوردن بیشترین خوشی برای بیشترین تعداد ممکن از افراد جامعه برآید (آربلاستر، 1379: ص 76).

ایالات متحده آمریکا با تأثیرپذیری از مکتب اصالت منفعت آن را در باب مالکیت فکری سرایت داده است. اعضای مجمع قانون اساسی آمریکا در سال 1787 اظهار نظر کردند که اگر افراد خلاق جهت خلق آثار هنری و فکری تشویق شوند، همة افراد جامعه از آثار آنان سود خواهند برد (لایقی،1381: ص 33). بر همین اساس, قانون اساسی آمریکا «برای ترویج پیشبرد علم و هنرهای مفید» به کنگره اجازه وضع قوانین کپیرایت و حق اختراع میدهد (Menell: P.031).
گزارش کمیته کنگره کپیرایت در سال 1909 اظهار میدارد: «وضع قوانین کپی رایت به اجازه قانون اساسی مبتنی بر حقوق طبیعی که شخص پدید آورنده بر آثار خود دارد، مستند نیست... بلکه کپی رایت مبتنی بر این است که رفاه اجتماعی با تضمین حق انحصاری نویسنده برای مدت معین تأمین خواهد شد (Ibid).
بر اساس این رویکرد، حق مالکیت فکری یک حق بنیادین برای پدید آورنده نیست بلکه امتیازی است که قانونگذار به پدید آورنده میدهد. این حق جنبه مادی دارد و در آن به حقوق معنوی و اخلاقی توجهی نمیشود مگر اینکه بتوان برای حقوق اخلاقی هم توجیه منفعت گرایانه داشت.
دلیل اقتصادی منفعت گرایان یکسان نیست. در این‌جا میتوان از اموری چون تشویق اقتصادی پدید آورندگان امر فکری در راستای منافع اجتماعی، افزایش رقابت و حمایت بازار از افراد باهوش و پدید آورنده در راستای توسعه صنعتی حاصل از ابداعات, و توجیه اقتصادی نسبت به شکل دادن به علوم، فناوری و خلاقیت به منظور افزایش آگاهی نام برد (Anderson , 2002: P.2). البته دیدگاه منفعت گرایانه شمشیر دو لب است؛ یعنی همان طور که می‌تواند در دفاع از مالکیت فکری به کار رود می‌تواند در رد آن هم در صورت اثبات این‌که لغو مالکیت فکری آثار سودمندی دارد، به کار رود. آن‌چه منفعت گرایان به عنوان زیر بخش از یک رهیافت تجربی باید به اثبات رسانند این است که از طریق محاسبه به روش تجربی، امور مورد ادعای خود را اثبات کنند.

4_ نظریه پاداش
بر اساس این مبنا، حمایت از آفرینش فکری به خاطر خدمت اضافی پدید آورنده یک اثر به جامعه انسانی است؛ یعنی جامعه با شناخت حقوق مالکیت فکری در حقیقت به پدید آورندة یک اثر, هدیه و پاداش میدهد. نظریه پاداش با نظام جایزه تفاوت دارد. بنا بر نظریه پاداش, عموم مردم هستند که تعیین میکنند به چه کسی و به چه میزان باید پاداش داد. هر چه تعداد فروش یک اثر بیشتر باشد، پاداش دریافتی توسط پدید آورنده اضافه خواهد شد (Bently, 2001: P. 32).
بررسی هر یک از این مبانی و جایگاه آن در نظام حقوق اسلامی سخن دیگری است که باید در جای خود صورت پذیرد.

گفتار دوم : ماهیت مالکیت فکری
برای شناخت ماهیت آفرینشهای فکری توجه به دو عنصر ضروری است: یکی اینکه مبنای اعتبار چه اقتضایی دارد و دیگر اینکه آفرینش فکری با کدام نهاد حقوقی نظام حقوقی هماهنگ است؟ زیرا چه بسا یک مبنا مثلاً اقتضای «مال» قلمداد کردن آفرینش فکری را داشته باشد، اما مؤلفههای مال و یا مالکیت با آفرینش فکری سازگار نباشد. با توجه به این دو نکته, احتمال‌های گوناگون را بررسی می‌کنیم.

1_ «مال»انگاری آفرینش فکری
مهم‌‌ترین احتمال این است که آفرینش فکری را به مثابه اموال فیزیکی«مال» قلمداد کنیم و رابطه آن را با پدید آورنده مالکیت دانسته و نظام حقوقی اموال را بر آن حاکم بدانیم.
بنابر نظریه «کار _ ارزش» مال قلمداد کردن آفرینش فکری به لحاظ مبنای اعتبار دارای اشکال نیست, زیرا در این دیدگاه کار موجب مالکیت میشود. در این‌جا باید اثبات کرد که کار اختصاص به کار بدنی نداشته و شامل کار فکری هم میشود.

تنها بنا بر نظریه شخصیت و به خصوص نظریه کانت «مال» قلمداد کردن آفرینش فکری با اشکال مواجه است, زیرا کانت بر این باور است که محصولات فکری کالای محض نیست بلکه اِعمال یک توانایی است که نویسنده آن را به دیگران میدهد ولی آن را به دیگران منتقل نمیکند. ناشر یک کتاب نمیتواند پیام متضمن این توانایی را بدون اذن نویسنده منتقل کند، چون یک حق شخصی است.
نظریه منفعتگرایی اقتضای خاصی ندارد. این نظریه تنها بر شناسایی حق پدید آورنده تأکید داشته, به غایت خود که تحصیل منفعت است می‌اندیشد و این غایت با اعتبار مال بودن تأمین میشود.
دیدگاه پاداش نیز بر حمایت از پدید آورنده تأکید کرده, راه حمایت را شناخت حقوق مالکیت فکری میداند, امّا در مورد اینکه چگونه و با چه نهادی این حق تأویل می‌شود ساکت است.
اکنون باید دید آیا مؤلفههای مال در آفرینشهای فکری وجود دارد؟
در این‌جا اشکال شده است که مؤلفههای مال با حقوق آفرینشهای فکری قابل انطباق نیست, زیرا پایگاه وجودی آفرینش فکری یک امر ذهنی است و داخل حس نمیشود؛ اموال مادی با نگهداری ارزش پیدا میکند، امّا آفرینش فکری با انتشار دارای ارزش میشود؛ مالکیت بر اموال حق دائمی است امّا حق بر آفرینش فکری حق موقت است (ر.ک: سنهوری، بی‌تا: ص280)؛ امکان حیازت مال باید وجود داشته باشد حال آن‌که در امور فکری امکان حیازت وجود ندارد (ایروانی، 1374: ص221).
هم‌چنین ممکن است رابطه میان شیء و دارنده که به مالکیت تعبیر می‌شود نیز مورد اشکال قرار گیرد. با این بیان که مالکیت یک حق مطلق است. و مالک اصولاً حق همه گونه تصرف و انتفاع در مال خود را دارد در حالی که حق مالکیت فکری محدود است (ر.ک: صفائی،1350:ص42), زیرا اگر‌ چه پدید آورنده حق استثمار و اخراج از مالکیت را دارد، امّا حق استعمال را به معنایی که در مالکیت عین ارائه میشود ندارد چون اثر فکری برای انتشار میان مردم است و استفادة از آن بعد از انتشار تحقق پیدا میکند (ر.ک: همان).

2_ نظریه حق انتفاع
احمد سنهوری با مطرح کردن اشکالات نظریه مال بودن آفرینشهای فکری, ماهیت مالکیت فکری را به حق انتفاع نزدیکتر میداند با این تفاوت که حق انتفاع با فوت صاحب حق منقضی میشود. اما حق بهرهمندی از آفرینش فکری برای مدتی پس از مرگ پدید آورنده باقی میماند(ر.ک: سنهوری, بی‌تا: ص280)..
حق انتفاع اگر چه با مبنای «کار _ ارزش» و نظریه شخصیت ناسازگار نیست، با نظریه منفعتگرایی دارای پیوند وثیق است, چون اساس نظریه منفعتگرایی از این امر حکایت میکند که صاحب پدیده فکری مدتی از اثر خود به صورت انحصاری بهرهمند شود.

گفتار سوم: ادله مسؤولیت مدنی
اضرار به آفرینش فکری دو صورت دارد: انتساب اثر فکری دیگری به خود و تکثیر اثر بدون اجازه پدید آورنده. حال با توجه به مبانی و ماهیت آفرینش فکری, ادله مسؤولیت مدنی را در هر دو صورت بررسی میکنیم.

1_ انتساب اثر فکری دیگری به خود
ممکن است شخص اثر را به خود منسوب کند و فکری دیگری بدون اینکه اقدام به نشر آن کند به منافعی دست یابد؛ مثلاً شخصی اثر دست نویس نویسنده صاحب نامی را به نام خود قلمداد کند و منافعی به دست آورد. این وضعیت را در حالتهای مختلف میتوان بررسی کرد:
اول سودی است که به خود اثر بدون توجه به اسناد آن به شخص خاص داده می شود؛ مثلاً اگر جشنوارهای به یک اثر بدیع فکری جایزهای ممتاز دهد, این جایزه به پدید آورنده واقعی تعلق میگیرد و هیچ گونه ارتباطی با شخص دیگری که اثر فکری را به نام خود مطرح کرده است ندارد, زیرا دریافت کننده استحقاق دریافت را نداشته و استیفای ناروا کرده است و از طرف دیگر, قصد دهنده جایزه این بوده است که به پدید آورنده تعلق گیرد.
دوم این که به اعتبار اسناد اثر به شخص, سود به وی داده شود؛ مثلاً شخص برای احراز رتبه علمی که آثار اقتصادی بر آن مترتب است، نیاز به یک اثر فکری دارد. وی در این راستا اثر فکری دیگری را به نام خود قلمداد کرده و رتبه خاص علمی را احراز میکند و از این طریق سودی به دست میآورد. پس از آن روشن میشود که اثر مستند به آن شخص نبوده، به طور طبیعی رتبه علمی کسب شده باطل تلقی شده و مال به دست آمده نیز به اعطا کننده آن مسترد می‌گردد. در این‌جا پدید آورنده اثر نسبت به سود تحصیل شده حقی ندارد، زیرا اعطا کننده، منفعت را به شخص مدعی دارای اثر داده است و به عبارت دیگر, شخصیت وی علت عمده تعلق منفعت بوده است. رابطه حقوقی میان اعطا کنندة منفعت و شخص دارای اثر نیز با کشف خلاف، باطل میشود.
سوم, شخص با اسناد اثر فکری دیگری به خود آن را در بهره برداری اقتصادی به کار برد؛ مثلاً فردی آثار نقاشی دیگری را به خود اسناد داده و با اقدام به برگزاری نمایشگاه به منافعی دست یابد.
در این‌جا اگر ماهیت فکری را حق انتفاع بدانیم، شخص از مال دیگری استیفای منفعت ناروا کرده است و بنا بر این ضامن است. و اگر ماهیت اثر را مال قلمداد کنیم در این‌جا دو احتمال مطرح می‌شود: احتمال اول بر مبنای شخصیت منسوب به کانت و هگل استوار است. در این مبنا مالکیت مظهر و تحقق شخصیت یا ناشی از شخصیت صاحب اثر محسوب شده و از او جدا نمی‌شود. بنا بر این در این‌جا هم دیگری از مالی که در دست مالک است, استفاده ناروا کرده است.
در این‌جا می‌توان به قاعده اتلاف، ‌قاعده استیفای منفعت _ بنا بر این‌که سبب مستقل از اتلاف پنداشته شود (حسینی حائری، 1414: ج1, ص 457) و نه این‌که به اتلاف برگردد (توحیدی، 1368: ج3, صص 130- 133) _ و حرمت تصرف مستلزم ضمان (نجفی خوانساری:‌ ج 1 ، ص 177) استناد نمود.
احتمال دوم بر مبنای اصالت منفعت یا نظریه پاداش استوار است. بنا بر این احتمال, مال فکری حیثیت جدای از پدیده آورنده محسوب می‌شود و قابل انتقال به غیر است. به همین خاطر شخص می‌تواند دیگری را برای پدید آوردن یک اثر فکر‌ی اجیر کند. در این فرض شخص با تسلط برمال دیگری از آن استفاده می‌کند.
با پذیرش این احتمال، علاوه بر ادله مسؤولیت مدنی در احتمال اول، قاعده ضمان ید را نیز می‌توان جاری دانست, زیرا شخص با استیلای ناروا بر مال دیگری از آن استفاده کرده است.
چهارم, این است که فرد با استناد اثر به خود، بدون اینکه به منافعی دست یابد, جلوی رسیدن سود به صاحب اثر را بگیرد .
حال این سؤال مطرح است که آیا صاحب اثر می‌تواند منفعت تفویت شده را از دیگری دریافت کند؟
در این صورت نیز همان دو احتمال فوق مطرح میشود؛ یعنی اگر بگوییم، آفرینش فکری در ید او قرار میگیرد، در این صورت قاعده ضمان ید جریان پیدا میکند ولی اینکه بتواند ضمان منافع غیر مستوفات را به اثبات رساند جای گفت و گو است. برخی در اینجا به قاعده اتلاف استناد کرده و بر این باورند که میان اتلاف عین و اتلاف منفعت تفاوت وجود دارد. اتلاف عین مربوط به صورتی است که عین از بین برود اما اتلاف منفعت در جایی جریان مییابد که مالک آمادة استیفای آن باشد (توحیدی، 1368: صص139 _ 143؛ حسینی حائری، 1423، ص416).
این تفاوت را اگر چه نمیتوان پذیرفت، زیرا هر عینی نزد خردمندان دارای منافعی است که خود به خود و به تدریج حاصل میشود و ارتباطی با مالک ندارد, ولی با فرض پذیرش, فقط در صورتی ضمان ثابت میشود که بتوان از قراین و شواهد استفاده کرد که اگر شخص آفرینش فکری دیگری را به خود اسناد نمیداد، مالک از آن بهرهمند میگردید. به عبارت دیگر, ضمان در صورتی است که شخص منفعت قطعی الحصول را از مالک سلب کرده باشد.
حال اگر بگوییم آفرینش فکری در استیلای دیگری قرار نمیگیرد قاعده ضمان ید جریان پیدا نمیکند و قاعده اتلاف هم با مشکل رو به رو است مگر اینکه کسی تفویت منفعت را به عنوان مبنای مسؤولیت مدنی بپذیرد. همچنان که صاحب عروه «تفویت» را موجب ضمان دانسته است (طباطبایی یزدی،1420: ص 40).
در برابر, برخی به صراحت با آن مخالفت کرده و تفویت منفعت را موجب مسؤولیت مدنی ندانسته‌اند (خوئی، 1365: صص 171 - 172).
همچنین پاره‌ای از فقیهان برای اثبات ضمان در مواردی از عدم‌النفع, به بنای خردمندان (بجنوردی، 1377: ص184 ). و برخی به قاعده لاضرر استناد کردهاند (حسینی حائری، 1423: ج1, ص 247).
هر دو استدلال مبتنی بر این مقدمه است که خردمندان برای مورد فوق مسؤولیت مدنی قائل شوند و بر این باور باشند که اسناد آفرینش فکری به خود مانع استیفای منفعت مالک و موجب ضمان است، حال آن که اثبات چنین امری بسیار دشوار است.
تمام مطالب فوق بر این مبنا بود که آفرینش فکری را مال بدانیم, امّا اگر آفرینش فکری را مال محسوب نکنیم و ماهیت آن را تا حد حق انتفاع از آفرینش فکری تنزل دهیم، قاعده علیالید جاری نمیگردد, هرچند قاعده اتلاف، استیفای منفعت و تفویت بر فرض صحت، کاربرد دارد.

منبع